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明晰情勢變更原則中的再交涉制度(下)

作者:范佳玉 文雪婷 發布時間:2019-09-24



 摘 要 


《民法典合同編草案》(二審稿)第三百二十三條重新擬定了情勢變更條款,首次引入了再交涉制度,但目前國內對此的研究十分有限,將面臨諸多問題。我國司法實踐中已有涉及再交涉義務的判決,但理論上的正當性仍需加強。作為法定強制義務的再交涉將限制當事人的意思自由,磋商失敗會加大交易成本的支出,不符合鼓勵交易原則的要求。需重新考慮制度定位,將再交涉制度之核心置于權利要素,嚴格規范利益受損方再交涉權利的行使條件。對于再交涉制度的具體操作規則,分為三個時間段展開全面微觀的考察,并就交涉后的法律效果提出自己的見解,達到明晰再交涉制度的效果。


三、再交涉制度的性質及條件


(一)以權利為核心之定性


從上述討論來看,雖實踐上對再交涉制度的設立有迫切需要,但理論上的論證不夠周延,究其原因,主要與再交涉制度的定性有關。


對于再交涉制度的定性問題,我國學者存在兩種不同觀點。多數學者認為再交涉是一項義務,是當事人訴諸法院的前置程序和前提條件,通常表述為“應當進行磋商”。24此種義務是適用情勢變更第一位的效果,實質上是對法官自由裁量權的限制,因為如果當事人在磋商中達成合意則根本無需訴至法院。具體來說再交涉是一項行為義務而非結果義務,只要是有依據誠實信用原則進行磋商的過程即可,不要求也很難達成一致結果。但究竟是附隨義務還是法定義務,學界爭議頗豐。王利明教授認為,由于缺乏現行法規定,目前再交涉還只是一種附隨義務,需要通過法官對誠實信用原則進行解釋才能得以適用,但若《民法典合同編》正式出臺,明確了再交涉義務后,就變成了不真正的法定義務。25


但也有少數學者主張以義務為核心忽視了權利要素的重要性,應當重新將再交涉定性為一項權利,且是利益受損方所享有的形成權。26筆者支持后一觀點,相比采用正當性不足的強制手段實現交涉而言,定性為權利更具優勢。首先,交涉義務不是天然存在的,應當有權利與之對應。規定由一方先主動行使了再交涉權利后對方才有再交涉的義務,這樣才是符合法學理論中權利與義務關系的規定。其次,不是所有情勢變更發生后都必須重新磋商的,若受損方未行使該權利,便可以直接訴諸法院從而避免協商成本的浪費,也體現出對當事人意思自治的尊重。最后,再交涉權利是一項形成權,通過除斥期間對其進行限制,可以督促當事人毫不遲疑的提出協商解決的意圖,防止合同的不穩定狀態持續拖延。


目前,再協商制度在《民法典合同編(草案)》(二審稿)中表現為“可以請求與對方重新協商”,既非義務型表達也非權利型表達,回避了對再交涉制度的定性問題。許多學者在文章中也直接采用的“再交涉義務”說法,但卻與表述的制度內容相矛盾。27筆者建議可以參照PICC中“有權要求再協商” 28的表述,在立法上明確再交涉制度的性質是以權利要素為核心展開的。


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(二)嚴格權利行使之條件


在糾正了再交涉制度的定性問題之后,需要進一步闡釋其構成要件才能更好的規范再交涉權利的行使。相比德國和日本學者而言,我國學者對于再交涉制度產生的條件論述較少,沒有在理論上達成共識。通過總結國外有關理論,筆者認為再交涉制度的構成要件有三。


首先必須明確的是,合同情事需發生重大的改變。合同是風險分配的工具,目的在于對未來事項作出妥當安排。受“契約嚴守”原則的約束,雙方當事人必須嚴格遵守彼此的約定,不得任意變更或解除契約。但人們無法在締結時就預測到所有的風險,若不可歸責的客觀情況發生重大改變后原合同的規定不再公平,為了使雙方利益重新恢復平衡狀態,當事人才能就合同內容進行重新磋商。如果不將再交涉權利限制在情勢變更的情形下,可以任由權利人隨意發動,會使合同長期處于不穩定的狀態。


第二點是要確保對提出方而言有再交涉的必要性。為了避免產生不必要的交易成本的浪費,一方當事人只有在必要情形下才有權主張重新協商。德國學者Andreas Nelle提出要從合同存續的有利性、雙方交易的復雜性以及與其他方式相比再交涉具有的便捷性三點來判斷必要性。29反言之,若合同已預先設定情勢變更后的自動調整條款,只需以約定進行,那么再重新交涉也就沒有必要了。


第三,對于相對方而言再交涉需是可能的。判斷可能性應當考慮交易信息對稱與否、接受方的準備情況以及再交涉帶來的風險可能性。30具體而言,若當事人的地位不對等,再次協商對反對者而言負擔過重,則不具有容忍可能性。我國在設置再交涉權利時要綜合考慮上述各項因素,只有同時滿足以上三個條件才具有再交涉的余地。


四、再交涉制度的內容及效果


(一)對再交涉內容的要求


明確再交涉制度的內容,對權利的行使和義務的履行加以嚴格要求,能夠保障協商程序順利進行。從交涉的全過程來看,在不同階段對再交涉行為的內容的要求有所不同。主要劃分為開始交涉前準備、交涉過程中的要求及交涉后達成的結果三個部分。


1.開始交涉前


以權利為核心的再交涉制度特點在于要先由權利人提出主張后協商程序才開始進行,對于權利的行使有以下三點要求。首先,依照《國際商事合同通則》31的規定,重新協商的請求應當“毫不遲疑”的提出,也就是說處于不利地位的一方應當及時向對方表達期望重新磋商的意圖,盡快讓對方有所準備。其次,權利人還應提供再協商的具體依據,即“說明理由”證實合同基礎事實發生了不可預見的變化,以使得對方盡快了解和查證該情勢變更的情形是否存在以及該變化對合同產生的影響。最后,通知中還應包含具體的談判時間、場地和形式,必要時可以邀請第三人共同參與到交涉過程中。只有當通知同時包含以上內容才能夠成功開啟再交涉程序。


2.交涉過程中


雙方再磋商的過程應基于誠實信用原則展開,此即真誠交涉義務。從正面來看,為了調整失衡的利益關系,處于劣勢地位的當事人往往有先提出新方案的動力,但新方案必須真誠而明確的作出,不能只考慮自我利益。當然,只有一方的努力是不夠的,相對方要給予積極配合,認真研究對方提案,作出真誠的回應并提出自己的建議。而從反面上講,誠信原則還包含一系列禁止義務,如不得實行欺詐、脅迫等行為,禁止惡意中斷或延長交涉程序,嚴禁故意將矛盾激化等。


關于磋商過程中一方當事人能否停止履行合同義務的問題,筆者持否定態度。原因在于,雙方進行再磋商時,原合同并未就此歸于消滅,根據契約嚴守原則雙方當事人依然受該合同拘束。若再交涉一方擅自中止義務的履行,而實際上卻并不滿足情勢變更的構成要件時將構成違約,仍需承擔違約責任。在司法實踐中,法官也表明了該種態度,如在“東風汽車公司訴鄖縣金砂實業有限公司熱電廠合同糾紛案”中,判決在交涉過程中停止履行的被告承擔違約責任。32


3.交涉完成后


對于交涉之后是否需要達成新的合意,學界存在較大爭議。德國著名學者Norber Horn認為,再交涉的目的在于通過重新協商,將基礎條件的變化所致風險在當事人之間予以合理的分配,最終引申出合同締結義務,即結果義務。33但日本學者五十嵐清和德國法學家Andreas Nelle認為再交涉制度中不包含承諾義務,因為通常而言當事人只顧自己的利益提出的交涉方案不一定公平,難以得出彼此都滿意的結果,不能強加于人。再交涉的目的只是為了促進當事人的自行協商,提高繼續交易的可能性,若未能在合理期間內達成合意,還可以向仲裁機構和司法機關尋求幫助。34筆者支持后種觀點,認為再交涉制度發揮的是導向性作用,規范的只是行為本身,只要當事人及時真誠的為原契約的調整做出努力即可,不要求行為產生的特定結果。況且磋商和交涉是一個動態過程,包括前期準備、告知意圖、提供信息、改進方案等復雜的程序,立法者對于交涉完成后的結果期待不要過高,強求交涉雙方必須得出一個滿意的方案,將更加違背了民法意思自治原則的要求。


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(二)再交涉后的法律效果


有三種情況會使得再交涉過程結束,一是雙方經過交涉程序后,達成了變更合同內容或者直接解除合同的一致意見;二是雙方在合理期限內已經盡了最大努力但仍然未能實現利益平衡,協商以失敗告終,不得不對簿公堂;最后一種情況即一方當事人拒絕或惡意終止交涉,給對方當事人的利益造成損害。


1.達成合意時


關于雙方是否可以協商一致解除合同,PICC和PECL的規定有所不同。PICC所規定的唯一談判目的是修改原有的合同條款,使其適應情事變化后的情況;而根據PECL的規定,談判的目的不僅僅是為了變更合同,還允許雙方當事人達成一致同意將合同解除。筆者認為,允許解除合同雖有違反“鼓勵交易”原則之嫌,但只要對損失進行公平的分配了,消滅合同效力也不乏是一個正確是解決方式,法律無需對其限制。


2.未達成合意時


情事變更發生后,當事人之間的利益沖突并不一定能夠通過交涉解決,如果一定時間內達不成合意,任意一方可以選擇訴諸仲裁機構或人民法院依據情勢變更原則作出強制性調整判決。為避免陷入各自為政的僵局,規定的協商時間不宜過長,避免冗長的無價值交涉耗費大量成本。雙方可以將與交涉過程有關的文件提交至法院,以便于法官更好的展開調解工作,或是作出最公正的判決。若一方當事人在交涉過程中違反合同約定,擅自終止履行合同,仍然需要承擔違約責任,但可基于其已經本著誠實信用原則進行了交涉的事實而考慮酌情減輕責任。


3.拒絕或惡意終止交涉時


再交涉制度的首要功能是促使對方真誠、善意的展開交涉,但若因主觀原因導致交涉失敗,將產生第二層次的懲罰效果。35具體表現為,情勢變更后一方不愿進行交涉或惡意中斷磋商時,需要承擔法律上的不利益。首先,拒絕進行交涉的義務人將喪失起訴的權利,而另一方可以據此向法院提起訴訟并獲得更有利的判決。其次,雙方都有可能會在再磋商過程中惡意中斷或拖延交涉程序的進行,此時為了制裁這一行為,在訴訟中法院將不會接受該方的主張,而是優先考慮對方的利益,對合同內容進行調整或作出解除判決。最后,為避免再交涉制度流于形式,基于誠實信用原則和公平原則,有主觀惡意侵害對方權益的行為人還需承擔損害賠償的法律后果。損害賠償的對象包括直接的信賴利益,如為準備交涉支付的合理費用、交涉過程中的損失和遲延調整合同帶來的損害等。



腳  注


 24 . 參見《歐洲合同法原則》第6:111條第2款前段:如果由于情事的變更使合同履行變得格外困難,當事人應當進行磋商以改訂合同或者解除合同。

 25 . 參見王利明:《情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條》,《法商研究》2019年第3期,第3-10頁。

 26 . 同前注8。

 27 . 同前注15。

 28 . 參見《商事合同通則》第6.2.3 條(艱難情形的后果)第一項:出現艱難情形時,受到不利影響的當事人有權要求重新談判。但該要求應毫不遲延地提出,而且應說明提出該要求的理由。

 29 . 參見錢力:《論我國情勢變更原則下再交涉義務的構建》,《行政與法》2014年第11版,第124-128頁。

 30 . 參見山本顯治:《關于合同交涉關系的法律構造的考察(三)——面向私法自治的再生》,《民商法雜志》100卷,第811-812頁。

 31 . 同前注28。

 32 . 同前注12。

 33 . 參見譚菁:《再交涉義務的法律思辨》,《法制與社會》2017年版,第274-275頁。

 34 . 參見五十嵐清:《清事變更·合同調整·再交涉義務》,劉士國譯,載梁慧星主編《民商法論叢》第 15 卷,法律出版社 2000 年 版,第444頁。

 35 . 同前注18。



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