興業原創

當前位置:首頁 > 興業原創

明晰情勢變更原則中的再交涉制度(上)

作者:范佳玉 文雪婷 發布時間:2019-09-24



 摘 要

 

《民法典合同編草案》(二審稿)第三百二十三條重新擬定了情勢變更條款,首次引入了再交涉制度,但目前國內對此的研究十分有限,將面臨諸多問題。我國司法實踐中已有涉及再交涉義務的判決,但理論上的正當性仍需加強。作為法定強制義務的再交涉將限制當事人的意思自由,磋商失敗會加大交易成本的支出,不符合鼓勵交易原則的要求。需重新考慮制度定位,將再交涉制度之核心置于權利要素,嚴格規范利益受損方再交涉權利的行使條件。對于再交涉制度的具體操作規則,分為三個時間段展開全面微觀的考察,并就交涉后的法律效果提出自己的見解,達到明晰再交涉制度的效果。


對于再交涉制度,自20世紀80年代起德國和日本學者就開始在理論上進行深度研究,但這兩國在立法上都尚未采納,目前只有法國《改革法令》、《國際商事合同通則》(PICC)和《歐洲合同法原則》(PECL)對此作出明文規定。在這個問題上,我國目前的有關論文不多,在中國知網以“再交涉義務”為主題搜索期刊論文有效結果僅十五篇,實踐中的案例也僅十起。《合同編》草案出臺后,對于如何清晰的認識再交涉制度非常值得探討。


一、問題的提出


情勢變更理論初見于注釋法學派承認的一項契約默示條款中,后在德國學者厄爾特曼的“行為基礎喪失理論”影響之下,德國、法國、英國、美國以及我國臺灣地區都采取不同的理論、判例及立法承認了情勢變更原則1。我國學界一直承認情勢變更原則,但在立法實踐中的確立與變革卻是經歷一波三折。1981年該原則首次出現在我國《經濟合同法》中2,但1993年對該法進行修改時立法者將其廢止,3直到2007年頒布的《勞動合同法》第四十條 4才被再度應用。目前,我國《合同法》中并未明確情勢變更條款,但在最高人民法院司法解釋5 以及后續通知 6中對此作出了嚴格的規定,并強調情勢變更原則在適用過程中要注重調解,報高院甚至是最高院審核。可以看出在現行法中,法官雖然有使用情勢變更條款來變更和解除合同的裁量權,但受到嚴格的程序限制,僅在勞動合同糾紛中才有較多的空間適用。


《民法典合同編(草案)》(二審稿)重新擬定了情勢變更條款,若最終通過的《合同編》沒有將此條文刪除,則對我國的合同履行障礙制度的體系化來說無疑是個好消息。值得關注的是,此前《合同法司法解釋》(二)第26條未從立法的角度明文規定該再磋商義務,但最高院法官認為此種再磋商義務應當予以肯認 7 ,草案第323條增加了“可以請求與對方重新協商”,首次在立法中正面肯定再磋商制度實屬進步。交涉發生在整個契約締結的過程,而所謂再交涉,指的是當訂立合同的基礎條件發生重大變化之后,受有不利影響的一方當事人可請求與對方再次協商,重新調整雙方權利義務,使合同狀態歸于平衡,適應基礎條件的變化。法官和商人是不同的職業,完全讓法官調整復雜的商事合同結果不一定公允,可見訴訟并非最佳途徑,引入再交涉制度實屬必要。由于我國草案中所用虛詞是“可以”而非“應當”,從文義解釋來看尚且無法分辨是一項權利亦或是義務。除此之外,再交涉制度的引入還面臨著正當性基礎不足、性質界定模糊、可操作性缺乏和法律責任不明等諸多問題,《民法典合同編》應當將其進一步完善。


微信圖片_20190924103350.jpg

圖片來自網絡  版權歸原作者



二、再交涉義務正當性基礎之反思


對于情勢變更原則中的再交涉制度,我國幾乎所有學者都直接在著作中將其稱之為“再交涉義務”。這里的“義務”不存在權利與之相對,而是一種情勢變更后訴諸法院前的強制性必經程序。8下面將從實踐和理論兩個層面對其正當性基礎進行分析。


(一) 司法實踐的需要


由于我國現行立法尚未規定情勢變更原則中的再交涉義務,能檢索到因再協商義務而影響最終判決的案件為數不多9,但仍然可以看出再交涉制度具有實踐層面的正當性。


在“曹某與某某學院承包經營合同糾紛案”10中,由于政府發出停止供熱的通知,被告沒有就變更經營方式與原告進行協商便徑行終止經營協議的履行,導致原告的前期投入無法回收,后期的可得利益也無法獲得,遭受重大經濟損失,故江蘇省宿遷市中級人民法院認定被告沒有履行再協商義務,構成違約。與此相似的還有湖南省岳陽市的三起商品房預約合同糾紛案,11法官皆因雙方未重新磋商而拒絕變更和解除合同,判決被告繼續履行認購協議。


在“鄖縣某實業有限公司與某汽車公司熱電廠合同糾紛案”12中,汽車公司因為濕灰庫被政府征收,與實業公司協商未果后擅自停止履行提供粉煤灰的義務,被起訴至法院。一審法院認為濕灰庫被征收不屬于情勢變更情形,判決被告承擔全部責任。但二審中院做出了改判,認為征收是影響汽車公司未履行合同的主要原因,該原因屬情勢變更,但由于事發后被告積極組織協商工作,本著誠實信用原則進行了再交涉,因此對于原告的損失應在雙方之間分擔,酌定減輕后被告只需承擔一審賠償金額的70%。


從上述案件中可以看出,情勢變更發生之后,法官通常會要求當事人在提起訴訟前先自行協商。若雙方未履行再交涉義務那法官會拒絕采納情勢變更原則變更或解除合同;若一方未與他方進行再交涉便擅自終止履行合同,則對方的損失由其承擔;但如果在情事改變后一方能夠積極與對方協商,主動提出解決方案,法院會酌情減輕其違約責任。但目前在法律上的再交涉制度還未設立,司法實踐中糾紛發生后,一方為拖延時間、逃避責任故意不配合協商的事情常有發生,導致另一方尋求協商未果后才不得不訴諸法院。可見在實踐層面,為進一步強化協商的積極作用,設置再交涉制度確有必要性。


(二)理論基礎的不足


1、保護還是違反意思自治


意思自治原則的目的在于保護民事主體安排自己生活、生產的自由,是民法的一項基本原則。合同是當事人之間對某種安排達成的一致意見,交涉的意思自由一直貫穿在合同關系的產生至消滅的過程中。當合同成立后履行完畢前客觀環境發生重大變化時,法律規定當事人有義務重新進行磋商,即強制要求必須誠信善意的為對方考慮是否違背了意思自治原則,理論上存在較大爭議。13


一方面,有觀點認為再交涉義務是通過限制進行交涉的意思自治,來保護另一種合意解決糾紛的意思自治,有助于推進私法自治效果。首先,在事實上,在情勢變更發生之后,對簿公堂往往不是當事人的第一選擇,他們更傾向于通過自行協商來解決問題。現代交易實踐中,一些當事人會在合同中預先約定再交涉條款,特別是對于繼續性的復雜合同而言,發生情勢變更后當事人期待能夠本著誠實信用理念重新修復合同關系。所以重新磋商過程中意愿的表達和實現空間更大,如若成功便無需再通過訴訟途徑解決14 ;其次,比起法官而言,合同當事人更加清楚自己想要實現的法律效果,強制讓當事人自己優先主導能最大限度維護合同關系的穩定;15最后,司法機關會尊重和參照當事人重新協商達成的意見,反過來也能更好的鼓勵當事人通過合意解決糾紛。


微信圖片_20190924103402.jpg

圖片來自網絡  版權歸原作者


而另一方面,對此持反對意見的學者認為義務的特點在于強制性,設置再交涉義務的本身就違背了當事人的意思自由。所謂“強扭的瓜不甜”,如果在任何情境下都強制當事人重新磋商,那么就違背了不愿意談判的當事人一方之自主自愿,并且勉強溝通后的結果也不甚理想。16因此,在雙方均無交涉意向的情況下,與其強制當事人主動進行無意義的交涉,還不如直接進入司法程序,在審理過程中通過法官的判決重新實現雙方利益的平衡。


2、節約還是浪費交易成本


一項制度的設計必定要考慮其經濟效率和成本價值,合同法更是以優化資源配置、提高交易效率為價值目標。情勢變更原則中的再交涉制度目的之一也是實現合同效率,即只有當以最小成本實現最大利益時才具有正當性。但將它定性為義務能否降低交易成本,答案不是絕對的。日本學者山本顯治提出“交易促進理論”,認為再交涉義務能夠延續和維持合同關系,促進交易的繼續展開,因此該義務是一種交易促進規范。17 我國學者在論文中也以圖形的方式對交易當中的各項成本進行詳細比對,得出再交涉義務可以同時減少交涉成本和執行成本的結論。18



然而,相對人重新協商成功固然可喜,但達不成一致意見的情況更為正常。19首先,再協商后不可避免會有失敗的風險,特別是在跨國性的交易當中,強制當事人必須先再交涉最終卻失敗后會導致大量額外交涉成本的支出,與經濟價值相背離。其次,情勢變更案件的焦點問題往往在于合同成立后變化的事由能否構成情勢變更,而非合同的內容該如何變更或者解除。對此,在實踐中法官都難以準確的認定,更何況是經驗缺乏的當事人了。因此,大多情況下重新協商的結果難以統一,浪費了時間和精力后還是選擇對簿公堂。最后,2009年最高院公布的意見 20中已經規定適用情勢變更原則時要注重調解,而且訴諸法院后在法官的引導下進行談判效率會更高,故將重新協商規定為強制性義務實屬多余。


3. 鼓勵還是限制合同交易


在理論上,支持再交涉義務的學者除了認為可以保護意思自治、節約交易成本、體現誠實信用原則之外,還主張其正當性來源于合同法中鼓勵交易的原則。21鼓勵交易原則是指在當事人達成變更的合意或法官的變更判決中重新找到雙方利益的平衡點,盡可能使原合同關系不因情事的變化而走向破裂。22在情勢變更后的再交涉義務中,鼓勵交易的功能在于,強制要求當事人積極的進行實質交涉從而提高合同維系的可能性,促使交易得以繼續進行。


但此種觀點有不妥之處。難道說增強了維系原合同關系的可能性就足以使再交涉成為一項法定義務嗎?答案是否定的。在再交涉義務的強迫下,會出現繼續交易、解除合同關系和訴諸司法機關的三種結果,只有第一種體現了鼓勵交易的功能。有的時候,合同情事的變更將導致原合同繼續履行無意義或者根本難以履行,雙方當事人自由協商后選擇直接將合同解除,反而結束了交易。由于再交涉義務的存在,當事人要耗費大量時間和資源重新談判,可能會使當事人錯失重新尋找新交易的時機,而限制了新交易的發生。23


未完待續




腳  注


 1. 參見韓世遠:《合同法總論(第四版)》,法律出版社2018年版,第493頁。

 2.《經濟合同法》(1981)第27條:凡發生下列情況之一者,允許變更或解除經濟合同:……四、由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因,致使經濟合同無法履行……

 3.《經濟合同法》(1993)第26條:凡發生下列情況之一者,允許變更或解除經濟合同:……二、由于不可抗力致使經濟合同的全部義務不能履行……

4.《勞動合同法》第四十條規定:有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:……(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

 5.《合同法司法解釋(二)》第26條:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

6.《關于正確適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》規定:應嚴格適用第二十六條,并且在審判中應更加注重調解,從源頭化解合同糾紛。若需要在個案中適用還需報高級人民法院審核,必要時應報最高人民法院審核。

 7. 參見曹守曄:《最高院關于適用合同法司法解釋二情勢變更原則的理解與適用》,《法律適用》2009年第8期,第45頁。

8. 參見張素華,寧園:《論情勢變更原則中的再交涉權利》,《清華法學》2019年第3期,第144-157頁。

9. 見附錄。

10. 參見江蘇省宿遷市中級人民法院(2017)蘇13民終2578號判決書。

 11. 參見湖南省岳陽市中級人民法院(2013)岳中民一終字第302號判決書;湖南省岳陽市中級人民法院(2013)岳中民一終字第347號判決書;湖南省岳陽市中級人民法院(2013)岳中民一終字第362號判決書。

 12. 參見湖北省十堰市中級人民法院(2018)鄂03民終680號判決書。

13. 參見劉善華:《日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示》,《山東大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期,第150頁。

14. 同前注8。

 15. 參見謝鴻飛:《合同法學的新發展》,中國社會科學出版社2014年版,第350頁。

 16. 參見沈哲銘:《情事變更原則中再交涉義務之否定》,《東南大學學報(哲學社會科學版》2018年第20期,114-117頁。

17. 參見【日】森田修:《星野英一先生古稀祝賀:日本民法的形成和課題(上)》,有斐閣1996年,第544頁。

18. 同前注8。

19. 參見崔建遠:《合同法》(第6版),法律出版社2016年版,第91頁。

20.《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指導意見》第4條:在訴訟過程中,人民法院要積極引導當事人重新協商,改訂合同;重新協商不成的,爭取調解解決。

 21. 參見吳一平:《情勢變更原則法律適用比較分析》,《江蘇社會科學》2013年第3期,第132-138頁。

 22. 參見崔文星:《論情事變更原則的適用》,《河北法學》2013年第4期,第60-68頁。

 23. 參見朱廣新:《合同法總則研究》,中國人民大學出版社2018年版,第476頁。



參考文獻

[1]張素華,寧園.論情勢變更原則中的再交涉權利[J].清華法學,2019,13(03):144-157.

[2]沈哲銘.情事變更原則中再交涉義務之否定[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2018,20(S2):114-117.

[3]譚菁.再交涉義務的法律思辨[J].法制與社會,2017(08):274-275.

[4]任慧.情勢變更中再交涉義務的必要性研究[J].法制與社會,2015(10):265+269.

[5]錢力.論我國情勢變更原則下再交涉義務的構建[J].行政與法,2014(11):124-128.

[6]韓世遠.情事變更若干問題研究[J].中外法學,2014,26(03):657-675.

[7]劉善華.日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2013(06):145-152.

[8]王洪,張偉.論比較法研究域下的情勢變更規則及其適用[J].東南學術,2013(03):162-167.

[9]于冠軍.論情勢變更制度[J].公民與法(法學版),2012(10):53-55.

[10]周彬.論情事變更適用的法律效果[J].公民與法(法學版),2012(06):37-39.

[11]周騰.論情事變更原則的適用[J].牡丹江大學學報,2011,20(10):100-103.

[12]張超.論再交涉義務理論[J].赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版),2011,32(07):58-59.

[13]王炤.淺析《合同法》解釋(二)第二十六條之法律適用[J].赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版),2010,31(12):33-35.

[14]劉郡.我國《合同法》情勢變更原則透析[J].河北科技師范學院學報(社會科學版),2010,9(04):81-85.

[15]楊秋林,馬士鵬.對“情勢變更原則”的檢討[J].理論探索,2008(01):150-153.


三d福彩开奖号试机号